جایگاه نظریه تقصیر به مفهوم نوعیِ نسبی در مسئولیت مدنی کودکان ممیز و مبتلایان به اختلال روانی

جایگاه نظریه تقصیر به مفهوم نوعیِ نسبی در مسئولیت مدنی

کودکان ممیز و مبتلایان به اختلال روانی

سید حسین صفایی[1]     علیرضا آبین[2]

تاریخ دریافت: 18/5/1402    تاریخ پذیرش: 25/10/1402

چکیده

در این مقاله، به بحث پیرامون مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی به صورت مطالعه تطبیقی، با روش تحقیق توصیفی- تحلیلی پرداخته شده است و به این پرسش محوری پاسخ داده شده که اساساً، با چه معیاری باید اقدام به سنجش رفتار زیانبار صغار و افراد مبتلا به اختلالات ذهنی نمود؟ نگاهی به تاریخ مسئولیت مدنی به خوبی حکایت از این دارد که حقوق مسئولیت مدنی، در پاسخ به این سؤال، همواره بر سر یک دو راهی قرار داشته است: در یک­سو، مسائل عاطفی، اخلاقی، انصاف و عدالت ماهوی اقتضای منتفی شدن یا تعدیل مسئولیت مدنی این افراد را دارند؛ و در سوی مقابل، هدف نهایی حقوق مسئولیت مدنی یعنی اعاده وضع سابق و جبران زیان­­های ناروا، کاوش‏های پیچیده شخصی، ذهنی و روانی را با تأملی جدّی مواجه می‏سازد! همین تردیدها سبب شده تا نظام­های حقوقی دیدگاه­های مختلفی را در این خصوص برگزینند: برخی جانب زیان­دیده را گرفته و از حکومت معیارهای نوعی در حقوق مسئولیت مدنی دفاع کرده­اند، و عده­ای نیز به سمت حمایت از صغیر و مجنون گرایش یافته و معیار شخصی تقصیر را اختیار نموده­اند؛ با وجود این، به نظر می­رسد که باید رویکردی میانه را برگزید و از معیار «نوعیِ نسبی» به عنوان ملاک ارزیابی رفتار صغار ممیز و بیماران مبتلا به اختلال روانی بهره گرفت، و بر این اساس، تفسیری منعطف­تر و منضبط­تر از «رفتار متعارف» در مواد 951 تا 953 ق.م. ارائه داد.

واژه­های اصلی: مسئولیت مدنی، صغیر، مجنون، بیماری روانی، معیار نوعی، معیار شخصی، تقصیر، معیار مختلط، حقوق تطبیقی.

مقدمه

حمایت از محجورین، از دیرباز دغدغه جدّی نظام­های حقوقی بوده است. در مورد صغار و بیماران روانی، یکی از بحث­­انگیزترین مباحث، مربوط به مسئولیت ­مدنی آنهاست (صفایی، 1392: 239 به بعد). دلیل آن نیز واضح است زیرا پرسش از تأثیر یا عدم تأثیر اوصاف شخصی و روانی در حقوق مسئولیت مدنی، روی دیگری نیز دارد، و آن، تعیین قلمرو هر یک از اخلاق و حقوق است.

صغار و بیماران روانی از نظر توانایی ادارک و تمیز در یک مرتبه نیستند، برخی به کلی فاقد قوای عقلانی بوده و خط ارتباط ذهنی آنها با عالم واقعیت کاملاً قطع است و برخی به فراخور دارای درجاتی از قوه فهم و درک بوده و تا حدودی قادر به تشخیص محتوای رفتار خود و پیش­بینی عواقب فعالیت­هایی که انجام می­دهند هستند، ضمن اینکه واجد میزانی از توانایی جهت کنترل ضابطه­مند رفتار خود نیز می­باشند. بدیهی است که تمامی افرادی که در این دسته جای می­گیرند، در یک سطح نیستند، زیرا توانایی عقلانی دارای درجاتی است و تابع عواملی نظیر سن، میزان تحصیلات، تجربه، آگاهی، ضریب هوشی، محیط زندگی و... می­باشد. (برای مطالعه­ای مفصل و تطبیقی، ر.ک.: صفایی و آبین، 1401: 13-54). در خصوص مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی، گاهی روی سخن به صغار غیرممیز و مجانین فاقد تمیز (مجنون مطلق) است و گاه دیگر، بحث از مسئولیت مدنی کودکان ممیزی است که هنوز به سن اهلیت کامل حقوقی نرسیده­اند و یا بحث از مسئولیت بیمارانی است که هرچند مبتلا به اختلالات روانی هستند لیکن، نظر به درجه این اختلال روانی، دارای بهره­ای از توانایی عقلی و قوه تمیز می­باشند. در این نوشتار –اگرچه بی­توجه به صغار و مجانین غیر ممیز نیستیم- تمرکز  بیشترمان بر روی ضمان صغار و بیماران روانی ممیز است، از این­رو، در پی پاسخ به این پرسش هستیم که اگر کودک یا فرد مبتلا به بیماری روانی سبب ایراد زیانی ناروا به سایرین شود، آیا ملزم به جبران خسارت است یا خیر؟ در پاسخ به این پرسش­، کوشش شده تا وضعیتی روشن از نظام حقوقی ایران در این خصوص ارائه شود و احیاناً پیشنهادهای لازم برای بهبود وضعیت مسئولیت مدنی صغار ممیز و بیماران روانی ممیز مطرح گردد؛ ضمن اینکه در حد ضرورت به حقوق تطبیقی نیز اشاره شده است.

طبق یک تقسیم­بندی می­توان دو رویکرد نسبت به مسئله مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی برشمرد: رویکرد سنتی و رویکرد جدید. در رویکرد سنتی که عموماً حقوقدانان و قضات ایرانی با آن مأنوس­ترند و ادبیات تقریباً مناسبی در نوشته­های حقوقی و فقهی به خود اختصاص داده است، دو جریان فکری مشاهده می­شود: یکی دیدگاه طرفداران استفاده از معیارهای نوعی است که اعتقاد به مسئولیت مدنی کامل و فوری صغار و بیماران روانی دارند؛ و دیگری، دیدگاه پیروان معیار شخصی است که طرفدار انتفای کامل یا تعدیل جزئی مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی می­باشند. با وجود این، مروری بر ادبیات نسبتاً نوینی که در حوزه مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی ممیز در کشورهای غربی و به­ویژه اسناد جدید اروپایی مطرح شده، نشان از ظهور دیدگاه جدیدی دارد که ما از آن تحت عنوان «معیار مختلط یا نوعیِ نسبی» یاد می­کنیم؛ معیاری که می­کوشد از یک­سو، از پیچیدگی­های موجود در معیار شخصی بکاهد و از دیگر سو، خشونت و سختگیری موجود در معیار نوعی را تعدیل کند.

این در حالی است که نظام حقوقی و فقهی ما بیشتر با ادبیات سنتی آشناست و کمتر اثری از ادبیات جدیدتر در آثار حقوقی و آرای قضایی مشاهده می­شود، بنابراین در ادامه مباحث، ابتدا به بیان دیدگاه­های سنتی در خصوص مسئولیت صغار و بیماران روانی خواهیم پرداخت، و سپس با تفصیل بیشتر به طرح نظریه نوعی نسبی می­پردازیم و پیشنهادهایی برای استفاده از این دیدگاه در نظام حقوقی داخلی ارائه خواهیم داد.

1- مروری بر دیدگاه­های سنتی

مطالعه تاریخ حقوق نشان می­دهد که مسئله مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی از پیچیده­ترین و مورد اختلاف­ترین مباحث بوده است (صالح، 2002: 124 و 125). از گذشته تا به حال به ویژه دو رویکرد سنتی در قبال این مسئله شکل گرفته است. عده­ای بدون فرق گذاشتن میان محجورین با اشخاصی که دارای اهلیت کامل هستند، حکم به ضمان ایشان در صورت ایراد زیان به دیگری داده­اند. این عدّه معیار تحقق مسئولیت مدنی را نوعی و موضوعی می­دانند و معتقدند که وضعیت سِنّی و روانی فاعل زیان هیچ تأثیری بر مسئولیت وی ندارد. در مقابل، گروهی بر این اعتقادند که باید شرایط سِنّی و روانی افراد در تحقق مسئولیت آنها مؤثر باشد، به همین جهت، این عده معیار تحقق مسئولیت را شخصی و درونی می­دانند. در ادامه به مطالعه­ این دو دیدگاه سنتی خواهیم پرداخت:

1-1- نظریه نوعی­گرا در مسئولیت صغار و بیماران روانی

بنیادی­ترین و صریح­ترین ماده ناظر به مسئولیت قهری محجورین، ماده 1216 ق.م. است که مقرر داشته: «هرگاه صغیر، مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است». این ماده به صراحت حکم به مسئولیت مدنی صغیر یا مجنون داده است؛ و از این حیث با سابقه فقهی مسئله در حقوق اسلام کاملاً همخوان می­باشد زیرا مشهور فقیهان امامیه (سبحانی، 1435: 213؛ موسوی بجنوردی، 1419: 173؛ جمعی از نویسندگان، بی­تا: 158؛ مغنیه، 1421: 52؛ حسینی عاملی، 1419: 142؛ سبحانی، 1429: 385 و 386) و نیز، مشهور فقیهان اهل سنت اعم از حنفیه (الکاسانی الحنفی، 1409: 167 و 168. حیدر، 1417: 604 و 605؛ الجزیری، 1424: 325 و 327)، مالکیه (القرطبی، 1432: 385؛ الجزیری، 1424: 328؛  مهنا، 1974: 74)، حنابله (البهوتی، 1402: 116)، شافعیه (الجزیری، 1424: 327؛ الفیروز آبادی الشیرازی، بی­تا: 196؛ نقل از: مهنا، 1974: 73) حکم به تحقق ضمان قهری داده­اند (زحیلی، 1429: 604؛ همو، 1433: 50 و 51؛ مصطفی، 1403: 98 و 99، ش 46؛ حیدر، 1417: 604 و 605؛ لطفی، 1970: 77 و 79؛ هیئه کبار علماء الاسلام، 1429: 225؛ محمصانی، 1339: 286؛ الجزیری، 1424: 324 تا 328؛ احمد، 2014: 278 و 279). چراکه در نگاه مشهور فقیهان اتلاف یک واقعه مادی محض است که در آن صرف استناد عرفی زیان، سبب مسئولیت شخص زیان­زننده است؛ بنابراین وجود یا فقدان قصد، علم، بلوغ، عقل و اموری از این دست، در تحقق ضمان قهری شخص زیان­زننده نقش­آفرین نیستند. به بیانی دیگر، مشهور فقیهان، نحوه ایراد خسارات را به دو نوع مستقیم (اتلاف بالمباشره) و غیر مستقیم (اتلاف بالتسبیب) تقسیم کرده و در هر دوی آنها، تحقق ضمان را مبتنی بر مبنای مسئولیت محض (عینی) و نه مسئولیت مبتنی بر تقصیر می‌دانند و معتقدند که صرف احراز رابطه سببیت میان ضرر و فعل زیانبار برای تحقق مسئولیت زیان زننده کفایت می‌کند و نیازی به تحلیل رفتار او از حیث اینکه مقصرانه بوده یا خیر، نمی­باشد. البته از آنجا که احراز این رابطه استنادی در اتلاف بالمباشره وضوح بیشتری دارد و در اتلاف بالتسبیب، مبتلا به نوعی خفاست؛ به همین جهت، تحلیل نحوه عملکرد فاعل زیان اهمیت می­یابد و بررسی می‌شود که آیا رفتار زیانبار او توأم با تقصیر بوده است یا خیر. با وجود این، فقیهان در آنجا که تحقق تقصیر را در احراز رابطه سببیت مؤثر می‌دانند (نظیر خسارات باواسطه و ضمان ناشی از تسبیب)، از تقصیر مفهومی نوعی ارائه می‌کنند یعنی وجود یا فقدان عنصر روانی تمیز را در تحقق تقصیر دخالت نمی­دهند بلکه تقصیر را مبتنی بر عنصری مادی دانسته و صرف خروج از رفتار یک انسان متعارف و معقول را موجب ارتکاب تقصیر می‌دانند. بر این اساس، رفتار صغار و مجانین نیز با رفتار یک شخص متعارف و معقول در شرایط حادثه سنجیده می‌شود و در صورت خروج از رفتار مزبور، ایشان هم مقصر قلمداد می­شوند (کاشف الغطاء، 1432: 176 و 177؛ رشتی، 1388: 79؛ نجفی، بی­تا: 97؛ حسینی مراغی، 1417: 435؛ برای مطالعه مواد 912 و 913 مجله الاحکام العدلیه، ر.ک.: حیدر، 1417: 597 تا 603؛ مهنا، 1947: 70 تا 72؛ الصافی، 1431: 107 به بعد).

حکم به مسئولیت صغار و بیماران روانی به­ویژه بر اساس رویکرد حقوقدانانی که مبنای مسئولیت را «نفی اضرار ناروا» و یا صِرف احراز «استناد عرفی زیان به زیان­زننده» دانسته­اند قابل توجیه است چرا که ایراد خسارت، واقعه­ای مادی محض است و عرف زیان وارده را مستند به زیان­زننده صغیر یا مجنون می­داند. همچنین اگر مبنای مسئولیت (خواه در اتلاف یا تسبیب)، نظریه «تقصیر» باشد و یا لااقل ارتکاب تقصیر را رکن یا شرط ضمان ناشی از تسبیب بدانیم، بازهم حکم به مسئولیت مدنی صغار یا مجانین می­شود؛ زیرا مشهور حقوقدانان ایرانی برپایه جمع مواد 951 تا 953 ق.م.^[3] معتقدند که تقصیر مفهومی نوعی و اجتماعی دارد و تجاوز از رفتار متعارف یا هنجارهای اجتماعی، معیار سنجش عملکرد مقصرانه است. این فرض قانونی بر تمامی اشخاص جامعه تحمیل می­شود و نتیجه­اش، مقایسه رفتار صغیر و مجنون با رفتار انسانی متعارف و معقول است. بنابراین فرد محجور نیز می­تواند مقصّر باشد و در نتیجه، مسئول جبران زیان­ است (صفایی، 1392: 248 به بعد؛ صفایی و رحیمی، 1399: ش 218؛ جعفری لنگرودی، 1391: 58؛ همو، 1387: 25؛ کاتوزیان، 1387: 40 تا 43، ش 358 تا 361؛ همو، 1375: 180 تا 182، ش 412؛ یزدانیان، 1395: ج1، 237؛ عباسلو، 1394: 195؛ قاسم­زاده، 1395: 71؛ لطفی، 1393: 231 و 232؛ تقی­زاده و هاشمی، 1394: 136؛ ره­پیک، 1395: 33؛ حیاتی، 1392: 284 به بعد؛ داراب­پور، 1390: 176 و 177؛ باریکلو، 1393: 152؛ بهرامی احمدی، 1391:  458؛ امیری قائم­مقامی، 1385: 304 و 309). وانگهی، همان­طور که گفته شد از دیدگاه مشهور فقیهان نیز ملاک تشخیص تقصیر، کاملاً نوعی و مادی می­باشد (در فقه امامیه، ر.ک.: رشتی، 1388: 85 و 86؛ نجفى، بی­تا، 148؛ و در فقه عامه، ر.ک.: مصطفی، 1403: 102؛ مهنا، 1974: 83، 84، 91، 92، 93 و 94 و 99).

در مجموع، مشهور حقوقدانان ایرانی و فقیهان معتقدند در فرضی که صغیر یا مجنونی ایراد زیان کند، اصل بر مسئولیت مدنی اوست (ماده 1216 ق.م.)، مگر اینکه سرپرست آنها مرتکب تقصیر شده و زیان مستند به او باشد (ماده 7 ق.م.م.). محاکم داخلی نیز همگام با دیدگاه مشهور حقوقدانان ایرانی و فقیهان، نظریه مسئولیت مدنی کامل و فوریِ صغار و بیماران روانی را پذیرفته­اند که نمونه بارز آن، رأی وحدت رویه ردیف 60/1 مورخ 29/01/1360 است که بیان داشته: «مطابق مواد 1216 و 1183 ق.م.، در صورتی ­که صغیر باعث ضرر غیر شود، خود ضامن و مسئول جبران خسارت است و ولیّ او به­علت عدم اهلیت صغیر، نماینده قانونی او می­باشد. بنابراین جبران ضرر و زیان ناشی از جرم در دادگاه جزا، به عهده شخص متهم صغیر است و محکوم­ بهِ مالی، از اموال خود او استیفاء خواهد شد» (حسینی، 1387: 314). افزون بر این رأی، می­توان به نظریه مشورتی ردیف 36، شماره 3768/7 مورخ 23/08/1364 (قاسم­زاده، ره­پیک و کیایی، 1388: 438)، نظریه مشورتی شماره 3768/7 مورخ 23/8/64 (مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه، 1396: 372)، نشست قضایی استان تهران مورخ 20/2/97 به شماره کد 5926-1398، نشست قضایی استان یزد مورخ 4/8/98 به شماره کُد 6907-1399 اشاره کرد که همگی مسئولیت صغار و بیماران مبتلا به اختلالات روانی را مبتنی بر معیاری نوعی دانسته­اند. همچنین، در دادنامه شعبه 182 دادگاه حقوقی تهران به شماره 260 مندرج در پرونده کلاسه 82/182/22 مورخ 05/04/1382 که در آن دو کودک با همکاری یکدیگر به اتومبیل خواهان خسارت وارد کرده بودند، دادگاه در نهایت مقرر داشت: «... نظر به اینکه اتلاف مال غیر، از موجبات ضمان است و در تحقق آن تفاوتی بین صغیر ممیز و یا غیر صغیر نیست؛ زیرا ضمان قهری از احکام وضعی بوده (که) منتزع از شرایط عمومی تکلیف نیست. بدین اعتبار، دادگاه مسئولیت خواندگان را به نحو تناصف و مساوات نسبت به خسارت وارده به اتومبیل ثابت دانسته.......» (میرشکاری، 1394: 346).

با وجود این، آرای مزبور قابل انتقاد می­نماید زیرا اولاً، معیار ارتکاب تقصیر از ناحیه صغار و بیماران روانی را در آنجا که تقصیر مؤثر در تحقق مسئولیت مدنی است، «نوعی» دانسته­اند، درحالی­که خواهیم گفت که لااقل در خصوص صغار ممیز و بیماران روانی ممیز، امکان استفاده از معیار «مختلط یا نوعیِ نسبی» برای ارزیابی رفتار زیانبار موجود است؛ ثانیاً، ایراد اساسی دیگر این آرا، بی­توجهی به ماده 7 ق.م.م. و مغفول ماندن از ظرفیت آن - در راستای تعدیل مسئولیت محجور و کمک به زیان­دیده- است. این درحالی است که دادگاه می­تواند در وهله نخست به­جای حکم به مسئولیت محجور، به واکاوی پیرامون نحوه عملکرد سرپرست او بپردازد تا در فرض احراز تقصیر، مسئولیت را متوجه سرپرست نماید.

در پایان گفتنی است که در نظام­های حقوقی خارجی، به­ویژه در حقوق کنونی فرانسه مسئولیت مدنی صغار یا بیماران روانی به­هیچ­وجه تکیه به محدوده سِنّی و میزان تمیز یا درک آنها از عدم مشروعیت افعالشان و نیز میزان درکشان از عواقب و خطرات رفتارشان ندارد، زیرا هدف، حمایت از زیان‌دیدگان است. (Von Bar et al., 2009: 3532; Van Dam, 2013: n. 813-2). وانگهی، در ماده 1-1340 یکی از طرح­های مشهور اصلاح حقوق تعهدات فرانسه موسوم به طرح کاتالا آمده است: «شخصی که به دیگری زیان زند درحالی­که فاقد قوه تمیز است، مکلف به جبران خسارت است» (صفایی و رحیمی، 1397: 188). این حکم بسیار مشابه حکم ماده 2-489 قانون مدنی فرانسه مصوب 3 ژانویه 1968 (که بعدها به ماده 3-414 مصوب 5 مارس 2007 تبدیل شد) می‌باشد. البته ماده 1-1340 طرح کاتالا، راه‌حل ماده 3-414 مصوب 2007 را با عباراتی گسترده‌تر پذیرفته است.

نظام حقوقی هلند نیز در خصوص بیماران روانی معیار نوعی را پذیرفته و حکم به جبران زیان داده است (Von Bar et al., 2009: 3536). در حقوق برخی کشورهای شمال اروپا نظیر سوئد، دانمارک و فنلاند اصولاً امور روان‌شناختی و عناصر درون‌ذاتیِ فاعل زیان مورد توجه قرار نمی‌گیرد و معیار نوعی پذیرفته شده است (Von Bar et al., 2009: 3275 & 3537).

در حقوق انگلیس نیز اصل بر مسئولیت بیماران و مجانین است؛ هرچند که رویه­ محاکم در این زمینه چندان روشن نیست. در برخی آرای قضایی، معیار نوعی پذیرفته شده و در برخی دیگر، معیار شخصی مسئولیت پذیرفته شده است. از این­رو، برخی محاکم مشروط به تحققِ شرایطی از جمله ناگهانی بودن، غیرقابل پیش­بینی و غیرقابل کنترل بودن اختلال روانی، آن­ را نوعی دفاع و سبب معافیت از مسئولیت مدنی دانسته­ و کوشیده­اند این مسئله را به قوه قاهره (فورس ماژور) بازگردانند؛ دیدگاهی که در حقوق کانادا نیز پذیرفته شده است.(Harpwood, 2009: 138 - 139; Stuhmcke, 2001: 121; Van Dam, 2013: 276 – 277)

2-1- نظریه شخصی­گرا در مسئولیت صغار و بیماران روانی

طرفدارانِ استفاده از معیارهای شخصی معتقدند که اصولاً صغر سن، ضعف یا فقدان عنصر روانیِ «ادراک و تمیز» در حقوق مسئولیت مدنی تأثیرگذار می­باشد؛ به­همین جهت، در صورت ایراد زیان ناروا توسط صغار و بیماران روانی باید در الزام ایشان به جبران زیان تردید نمود. البته میان گرایش­های شخصی­گرا در خصوص کیفیت و میزان اثرگذاری صغر سن و اختلال در عنصر روانی «ادراک و تمیز» در مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی، تفاوت است؛ لیکن وجه مشترک همه این گرایش­های متنوع این است­ که با تأثیر دادن عناصر شخصی و درون­ذاتی، خواهان منتفی شدن و یا تعدیل شدن مسئولیت ­مدنی این افرادند.

در حقوق اسلام، دو دیدگاه در مورد نحوه دخالت ویژگی­های روانی و سِنّی فاعل زیان مشاهده می­شود که می­توان از آنها به نگرش­های حداقلی و حداکثری تعبیر نمود: طرفداران دیدگاه­ حداقلی، معتقدند که صغیر و مجنون قبل از اینکه دارای شرایط تکلیف شوند (یعنی بلوغ و عقل یابند)، از مسئولیت مدنی معاف­اند، لیکن این معافیت به صورت موقّت بوده و معلّق بر حصول شرایط تکلیف است، پس همین که کودک بالغ شود و مجنون افاقه یابد، نسبت به زیان­هایی که قبل از مکلف شدن، وارد آورده­اند، ضامن­اند. مستند این عده، روایتی است که قلم تکلیف را از صغار و مجانین، قبل از بلوغ و افاقه برداشته است، بنابراین، تا هنگام بلوغ کودک و افاقه یافتن مجنون باید صبر نمود و پس از آن، حکم به منجز شدن ضمان معلق آنها داد (ر.ک.: انصاری، 1428: 126؛ آشتیانی رازی، 1429: 57 تا 65؛ ایروانی، 2007: 39؛ خوئی، 1417: 536 تا 538؛ همو، مصباح الفقاهه، بی­تا: 261 و 262؛ تبریزی، 1416: 211؛ سیفی مازندرانی، 1428: 184؛ مروج جزایری، 1416: 55). طرفداران دیدگاه حداکثری، حکم به انتفای کامل ضمان صغیر و مجنون می­دهند. در رویکرد اخیر، شاهد دو تفکر هستیم: عده­ای از فقهای امامیه، مالکیه و ظاهریه، خسارات وارده از ناحیه صغار و مجانین را غیرقابل جبران (هدر) می­دانند زیرا معتقدند که غیرممیزین همانند حیوانات یا بلایای طبیعی بوده و لزومی ندارد که زیان­های وارد از ناحیه آنها جبران گردد (کرکی عاملی (محقق ثانی)، 1414: 200؛ الغرناطی المالکی، 1975: 349؛ محمصانی، 1339: 309؛ صالح، 2002: 124)؛ و برخی دیگر از فقهاء برای حمایت از زیان­دیده، ضمن حکم به انتفای ضمانِ محجور، اما با گرایش به مسئولیت جمعی، بار مسئولیت را بر عهده شخص ثالث (نظیر عاقله یا سرپرست) قرار می‏دهند، هر چند که شخص ثالث مرتکب هیچ­گونه تقصیری نشده باشد (ر.ک.: فرحی، 1390: 508 تا 510؛ سراج، 1410: 572 و573).

 پاره­ای از حقوقدانان ایرانی نیز بنا به ملاحظات اخلاقی و انصاف معتقدند که باید در مسئولیت مدنی صغار و مجانین (و به­ویژه غیرممیزینِ از آنها)، تعدیل صورت پذیرد (امامی، 1388: ج1، 596)، به­طوری ­که هم از سنگینی بار مسئولیت ایشان کاسته شود، و هم با ارائه راه­کارهای جایگزین و نیز توزیع و تحمیل زیان به سایرین، جنبه حمایت از زیان­دیدگان نیز مراعات گردد. با وجود این، اندیشه مزبور - برخلاف تفکر مشهور حقوقدانان-، چندان در رویه­ قضایی جایی پیدا نکرده است و جز یک نشست قضایی،^[4] ردپای پررنگی از پذیرش معیار شخصی در مسئولیت صغار و مجانین مشاهده نمی­شود.

مهم­ترین چالش فراروی طرفداران تعدیل در مسئولیت صغار و مجانین، نصّ صریح ماده 1216 ق.م. است که مقرر داشته: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است». در مقابل این نصّ صریح، حقوقدانانی که طرفدار تعدیل (کامل یا نسبی) مسئولیت صغار و مجانین هستند، دو راه را در پیش گرفته­اند: عده­ای سعی در نقد و توجیه ماده مزبور داشته­اند و عده­ای دیگر، کوشیده­اند تا از ابزارهای جایگزینی نظیر بیمه و صندوق­های تضمین خسارت بهره ببرند.

گروه نخست که منتقد ماده 1216ق.م. هستند، معتقدند که تنها محجورین ممیز مشمول این ماده هستند، لیکن محجور غیرممیز به جهت فقدان قوه تعقل، بسان حیوانات (امامی، 1388: ج5، 267) یا در حکم قوه قاهره است. از این­رو، وجدان عمومی چندان پذیرای مسئول یا خطاکار قلمداد نمودن او نیست. بنابراین، مقرر کردن مسئولیت محض و حتی مسئولیت مبتنی بر تقصیر نوعی در خصوص صغار و مجانینِ غیرممیز، نه تنها برخلاف اصل بنیادینِ «برابری مدنی» است، بلکه تحمیل تعهدی فراتر از توان چنین اشخاصی است (بادینی، 1389: 90). از این­رو، برخی از استادان بر این عقیده هستند که باید در صحت و دقت ماده 1216ق.م. تردید نمود زیرا فقدان اراده، اختیار و شعور در زیان­زننده، عاملی مؤثر در صحت سلب عنوانِ «عمل انسانی» از او شده و عملکرد وی را به قوه قاهره شبیه­تر می­سازد (عمید زنجانی، 1389: 115 تا 119).

با وجود این، دیدگاه مزبور قابل انتقاد به­نظر می­رسد زیرا تشبیه رفتار زیانبار فرد غیرممیز به فعالیت حیوانات یا حوادث طبیعی قابل تأمل است. آیا به واقع، عرف و وجدان عمومی جامعه، ایراد زیان از ناحیه غیرممیزین را همسان ورود زیان از ناحیه حیوان یا حوادث خارجی (قوه ­قاهره) دانسته و آن زیان را به هیچ­کس منتسب نمی­داند؟ آیا در تلقی عرفی، این دو پدیده همسانند؟ وانگهی، قوه قاهره اصولاً به حادثه خارجی، غیرقابل پیش­بینی و غیرقابل اجتناب اشاره دارد و انطباق مفهوم و آثار آن بر فقدان تمیز (که اصولاً امری درونی است)، دشوار به­نظرمی­رسد. بلی، تنها در یک فرض شاید بتوان مدعی شد که اختلال روانی می­تواند قوه قاهره قلمداد شود، آن­هم در جایی که شاهد عروض ناگهانی، غیرقابل پیش­بینی و غیر مسبوق به سابقۀ اختلال کامل روانی باشیم، مطلبی که در حقوق غرب نظیر حقوق کانادا و برخی آراء در حقوق انگلیس نیز پذیرفته شده است(Harpwood, 2009: 138 - 139; Stuhmcke, 2001: 121; Van Dam, 2013: 276- 277)

عده­ای دیگر از حقوقدانان برای توجیه ماده 1216 ق.م.، از عبارت «باعث ضرر شود» تفسیری مضیق ارائه داده و معتقدند که این ماده صرفاً مربوط به زیان­هایی است که صغار یا مجانین به طور مستقیم وارد کرده­اند (اتلاف)؛ بنابراین در مورد زیان­های غیر مستقیم (تسبیب)، باید به قاعده عمومی مندرج در ماده 1 ق.م.م. رجوع کرد و مسئولیت را مبتنی بر «تقصیر» دانست. در این حالت، برخی از استادان نظریه تقصیر به مفهوم شخصی را پذیرفته و عنصر روانی و ذهنی را در ارتکاب تقصیر مؤثر می­دانند. در نتیجه، چون فرد غیرممیز از این حیث مرتکب تقصیری نشده است، پس در قبال زیان­های ناشی از تسبیب مسئولیتی نخواهد داشت (امامی، 1388: ج1، 596 و 597). عده­ای از نویسندگان هم مدعی شده­اند که به­طور کلی، ملاک «تقصیر» در حقوق ایران، شخصی و درون­ذاتی است چراکه قید «عمداً یا در نتیجه بی­احتیاطی» که در ماده 1 ق.م.م. آمده، ظهور در ذهنی و روانی بودن تقصیر دارد (بزرگمهر، 1394: 78).

با تمام این اوصاف، تحلیل­های مزبور قابل انتقاد به­ ‏نظر می‏رسد زیرا اولاً، عبارت «باعث ضرر شود» در ماده 1216ق.م.، ظهور در هر دو نوعِ خسارات مستقیم و غیرمستقیم دارد؛ به دیگر سخن، استناد عرفی کافی برای مسئولیت است، چه ضرر مستقیم باشد، چه غیرمستقیم؛ ثانیاً، هرچند کلمه «عمد» در ماده ۱ ق.م.م. ظهور در عنصر روانی تقصیر دارد، اما اصطلاح «بی­احتیاطی» به تجاوز از یک استاندارد اجتماعی اشاره دارد. وانگهی، قانون­گذار از عطف کلمه «عمد» به «بی­احتیاطی» درصدد بوده تا بیان دارد که معیار تحقق تقصیر، صرفاً معیاری روانی نیست، بلکه فقدان سوءنیت نیز در قالب بی­احتیاطی، تقصیر تلقی می­شود؛ ثالثاً، آنچه از مواد 951 تا ۹۵۳ ق.م. قابل استنباط است، پذیرش معیار نوعی برای تقصیر می­باشد؛ ضمن اینکه از تحلیل­های مشهور فقیهان نیز نوعی بودن معیار ارتکاب تقصیر قابل استنباط است (برای نمونه، ر.ک.: اسدى حلّى (علامه­حلی)، 1420: 539؛  و برای تفصیل بحث، ر.ک.: صفایی و رحیمی، 1397: ش 108 به بعد).

 گفتیم که در مقابل ماده 1216ق.م.، عده­ای دست به انتقاد یا توجیه ماده زدند و عده­ای دیگر کوشید­ه­اند تا از ابزارهای جایگزینی نظیر بیمه و صندوق­های تضمین خسارت در جهت تعدیل مسئولیت مدنی صغار و مجانین (ممیز یا غیرممیز) بهره ببرند. بر این­اساس، عده­ای پیشنهاد داده­اند که از بیمه­هایی نظیر بیمه مسئولیت سرپرست خانوار یا بیمه نگهدارنده کودک یا مجنون استفاده شود (بادینی، 1392: 539 و ۵۴0). در حقوق فرانسه نیز پس از رأی ۱۹ فوریه ۱۹۹۷م. و پیش­بینی مسئولیت محض برای والدین، روند گرایش به سوی بیمه سرپرست کودکان و مجانین رو به فزونی یافته است و برخی از حقوقدانان، طراحی بیمه­ای تحت عنوان «بیمه اجباری دارا بودن فرزند» را پیشنهاد داده­اند (یزدانیان، 1395: ج5، 182 و 183).

در نقد این راه­حل می­توان گفت: پیش­بینی بیمه­هایی از این دست در فرض اختیاری بودن آنها، این ایراد را دارد که اصولاً کمتر سرپرستی - به­ویژه در کشور ما که هنوز فرهنگ بیمه جا نیافتاده است-، خود را موظف به تحصیل بیمه­نامه می­داند. وانگهی، در فرض اجباری بودن این­ قبیل بیمه­ها، الزام سرپرست به تحصیل بیمه­نامه مستلزم تحمیل بار سنگین حق ­بیمه برعهده ایشان است. از همه مهم­تر، تحصیل چنین بیمه­ای برای صغار و مجانینِ بی­سرپرست یا بدسرپرست -که قشر قابل توجهی از جامعه را تشکیل داده و ضریب بروز رفتار زیانبار از ناحیه­شان به مراتب بیشتر است- عملاً منتفی بوده یا لااقل با دشواری مواجه است.

برخی از نویسندگان نیز به جای استفاده از بیمه­های مسئولیت، با استناد به اصل ۲۹ ق.ا.،[5] پیشنهاد تأسیس صندوقی موسوم به «صندوق تضمین خسارات» ناشی از افعال زیانبار مجانین را داده­اند. منبع مالی چنین صندوقی علاوه بر درآمدهای عمومی و دولتی، مشارکت عموم مردم توانگر است (مرادزاده، 1390: ۲۳۳ به بعد).

در پایان گفتنی است که از میان نظام­های حقوقی خارجی، در حقوق آلمان، معیار ارتکاب تقصیر در مورد صغار غیرممیز، معیاری شخصی است؛ از این­رو، طبق ماده 828 قانون مدنی آلمان، کودکانِ زیر 7 سال مسئولیت ندارند((Van Dam, 2013: n. 813-3; European Centre of Tort and Insurance Law, 2006:217 وانگهی، در نظام حقوقی آلمان، کودکان تا سن 10 سالگی از مسئولیت ناشی از تقصیر در تصادفات ناشی از وسایل نقلیه موتوری و ریلی معاف­اند. ضمن اینکه طبق ماده 827 ق.م. آلمان، شخص اگر در وضعیت ناخودآگاهی (عاری از هوش) یا مبتلا به اختلال نارسایی ذهنی باشد، به طوری­که قادر به کنترل ارادی رفتارش نباشد، از مسئولیت مدنی معاف است (Von Bar et al., 2009: 3298 & 3535).

2- استفاده از معیار نوعیِ نسبی در مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی ممیز (دیدگاه برگزیده)

پیش از این گفته شد که می­توان دو نگرش سنتی و جدید در محل بحث مطرح نمود؛ از این­رو، نظریه­های طرفدار معیار نوعی و شخصی را در زمره دیدگاه­های سنتی طبقه­بندی کردیم، و از نظریه مختلط یا نوعِی نسبی با عنوان نظریه جدید تعبیر نمودیم. اینک در ادامه مباحث، ابتدا به تبیین نظریه نوعیِ نسبی و ضوابط حاکم بر آن می­پردازیم و سرانجام، به نقش تقصیر در مفهوم «نوعیِ نسبی» در مسئولیت مدنی کودکان ممیز و بیماران روانی اشاره می­کنیم.

1-2- زیرمجموعه­­سازی به عنوان راهکاری برای ترسیم معیار مختلط

مطالعه تاریخی و فلسفی حقوق به خوبی بیانگر سیر تحول معیارها از نوعی‏ به شخصی‏ و بالعکس ­می­باشد (ر.ک.: صفایی و آبین، 1401: 253 به بعد). از دل این کشاکش همیشگی و اجتناب­ناپذیرِ معیارهای نوعی و شخصی با یکدیگر، رفته رفته موج سومی در حال شکل گرفتن است، موجی که از یک­سو، سعی در تعدیل نوعی‏گراییِ افراطی دارد و از سوی دیگر، می­کوشد تا عدم انضباطِ معیارهای شخصی­ را مرتفع سازد. امروزه به­ویژه در حقوق غرب، افکار بسیاری خواهان تعدیل در معیارهای نوعی و شخصی­ افراطی هستند (Wright, 2017: 121-146) و این تعدیل در معیارهای مزبور تنها مربوط به حقوق مسئولیت مدنی نیست، بلکه در حقوق قراردادها نیز استادان حقوق، در مواضع مختلفی سعی در منعطف نمودن معیارهای نوعی داشته­اند (برای نمونه، ر.ک.: صفایی، 1399: 124 و 125).

در خصوص موضوع این نوشتار نیز به نظر می­رسد که باید حدّ وسطی میان طرفدارانِ افراطی نظریه شخصی­گرا -که اصولاً خواهان انتفای کامل مسئولیت­ مدنی صغار و مبتلایان به اختلال روانی هستند- و طرفدارانِ افراطی نظریه نوعی­گرایی-که خواهان مسئولیت ­مدنی کامل و فوری ایشانند- برگزید؛ بدین ­معنا ­که در ارزیابی وضعیت حقوقی شخص، هم خصوصیات شخصی و موقعیت­ واقعی او را تا حد امکان لحاظ داشت و هم معیارهای نوعی را دخیل دانست. از این معیار می­توان با عناوینی چون «معیار مختلط» یا «موضوعیِ نسبی» یا «نوعیِ نسبی» یاد نمود؛ معیاری که به دنبال ترکیب ضابطه‏مند عناصر شخصی و نوعی در مسیر دستیابی به گونه­ای از «تناسب­گراییِ حقوقی و منضبط» است.

بدین ­منظور، می­توان برای ارزیابی نحوه عملکرد شخص زیان­زننده، ابتدا به تعیین ویژگی‏های شخصی مهم و تأثیرگذار در نحوه رفتار وی پرداخت؛ پس از آن، با طبقه‌بندی کردن و زیرمجموعه‌سازی،^[6] افراد را متناسب با ویژگی‏های عمومی و مشترک­شان به گروه‌های مختلف تقسیم نمود. آنگاه می­توانیم بر پایه ویژگی‏های عمومی و مشترک هر طبقه، رفتار معقول و متعارفِ متناسب با آن­ را به‏عنوان معیار و استاندارد رفتاری پیش‏بینی کرده و یا برخورد متناسب و متعارف با آن موقعیت­ خاص را پیش­بینی نماییم. مثلاً افرادی را که دارای معلولیت نابینایی یا کم بینایی هستند با توجه به نوع معلولیت­شان و ویژگی‏های آن عارضه جسمی، تحت گروه‌های مختلفی قرار می­گیرند، سپس با توجه به آن ویژگی عمومی مشترک، رفتار معقول و متعارف که متناسب با آن ویژگی ­عمومی است را به ‏عنوان یک استاندارد رفتاری معرفی می­کنیم. حال اگر یک معلول جسمی- حرکتی^[7] که دچار عارضه معلولیت است، مطابق معیار پیش‏بینی شده رفتار نماید، مقصّر نبوده و مسئولیتی در قبال فعالیت‏های زیانبارش ندارد، اما چنانچه از استاندارد مزبور تخطی نماید، در قبال افعال زیانبارش مسئولیت دارد. به بیانی دقیق­تر، معلولان جسمی به همان اندازه که از ناتوانی خود آگاهند، تحت شمول استاندارد رفتاری افراد همسان خود قرار می­گیرند، پس اگر شخصی بداند که به دلیل بیماری که دارد، رانندگی کردنش سبب نابینایی ناگهانی و کوتاه مدت او می­گردد، نباید چنین فعالیتی کند؛ وگرنه مرتکب تقصیر شده است. مثلاً در یک مورد، پیرمردی با علم به اینکه دچار کم­شنوایی شدید است و گوش­هایش سنگین^[8] می­باشد، اقدام به پارو کردن برف­های پیاده­رو نمود و بدون توجه به اطرافش، برف­ها را با پارو به پشت سرش پرتاب می­کرد؛ در همین هنگام، شخصی از پشت به او نزدیک می­شود و با صدای بلند هشدار می­دهد اما پیرمرد نمی­شنود و در یکی از دفعاتی که پارو را برای پرتاب برف­ها بالا می­آورد، پارو به صورت شخص رهگذر برخورد می­کند. در این­جا، دادگاه حکم به تقصیر پیرمرد نمود زیرا او علی­رغم آگاهی از ناتوانی جسمی خود و بدون احتیاط و از روی سهل­انگاری (و عدم توجه به اطرافش)، اقدام به آن رفتار خطرآفرین نموده است (Von Bar et al., 2009: 3274-3275). پس، حتی اگر معیار نوعیِ نسبی را إعمال نماییم و رفتار پیرمرد را با همسانان او که مبتلا به بیماری کم شنوایی حادّ هستند مقایسه کنیم، بازهم پیرمردِ آگاه از وضعیت خود، مقصر است.

در نتیجه از یک سو، به جای إعمال استانداردهای نوعیِ­ افراطی که بیش از حدّ معقول، انتزاعی و مجردند، باید از گستردگی فراوان و خیالی چنین معیارهایی کاسته شود؛ و از سوی دیگر، از آشفتگی زیاد و فقدان انضباط موجود در معیارهای شخصی­ نیز باید تا حّد بسیاری کاسته ­شود. از این­رو، جایگزین نمودن طبقه‌ها و زیرمجموعه‌های خاص‌تر ‌می‏تواند ترکیبی از معیارهای نوعی‏ و شخصی‏ در خصوص ارزیابی نحوه عملکرد زیان­زننده و یا موقعیت واقعیِ حقوقی طرفین دعوا به­دست دهد. البته هر ویژگی شخصی­ای صلاحیت دخالت دادن در ارزیابی رفتار را ندارد، ضابطه پیشنهادی ما این است که تنها بر آن ویژگی‏های شخصی و فردی تمرکز شود که امکان ارزیابی کمّی و کیفی داشته و نیز بیشترین تأثیر را بر نحوه عملکرد افراد یا موقعیت واقعی حقوقی­شان دارند؛ و یا با غایت قوانین و سیاست­های عمومی و قضایی همخوانی بیشتری دارند. عدّه­ای از فیلسوفان­ حقوق بر این عقیده‌اند که حُسن طبقه‌بندی و زیرمجموعه‌سازی، توجه و توضیح این نکته است که از کدام زیرمجموعه‌ها و به چه دلیل باید استفاده کرد (ر.ک.: آلتمن، 1385: 246 تا 249)؛ زیرا هدف، تعیین و پیش‏بینی ضوابط جداگانه و منسجم برای هر گروهی است که تحت آن طبقه خاص قرار می‌گیرند. بر این اساس قانون­گذار می­تواند برای ارزیابی تقصیر، ابتدا معیاری نوعی پیش­بینی نماید، آنگاه مقرر دارد که آن معیار نوعی را می­توان با توجه به وضعیت روانی، سن و وضعیت جسمیِ فاعل زیان، تعدیل نمود.

البته لزومی ندارد که تمامی ویژگی‏ها و خصوصیات شخصی فرد احصاء و بررسی شوند چراکه قطعاً ارزیابی دقیق در این خصوص امکان‌پذیر نیست یا دستِ کم، بسیار دشوار است. اما می‏توان ویژگی‏های عمومی، مشترک و برجسته میان افرادی که ذیل یک طبقه و زیرمجموعه یا تحت یک موقعیت حقوقی مشترک قرار می‌گیرند را احصاء نمود. ضابطه پیشنهادی ما جهت احصاء ویژگی‏های مشترک و برجسته هر طبقه این است که: اولاً، توجه به غایت، مصلحت و هدفی شود که از وضع یک قاعده حقوقی یا یک سیاست قضایی و عمومی دنبال می‏گردد زیرا درک غایت و مصلحت، از روش­های مطمئن برای کشف و درک منطق حاکم بر هر حوزه حقوقی یا هر پدیده حقوقی است؛ ثانیاً، هر ویژگی و خصوصیتی­ نباید مورد توجه و سنجش قرار گیرد، بلکه آن ­دسته از ویژگی‏های شخصی که از یک­سو، امکان­ ارزیابی کمّی، کیفی، دقیق و عینی آنها وجود دارد و از سوی دیگر، شدیداً بر نحوه عملکرد و فعالیت افرادِ دارای آن ویژگی یا موقعیت حقوقی آنها تأثیرگذارند، باید مورد بررسی قرار گیرد. بی­گمان، استفاده از این ضابطه می‏تواند از اختلاف‌نظرهای شدید و بحث‌های بی‌نتیجه در زمینه تعیین طبقات و زیرمجموعه­ها تا حدّ زیادی بکاهد.

این ضابطه به­ویژه در حقوق مسئولیت مدنی می‏تواند راه­گشا باشد. نظیر همان کاری که گروه اروپایی حقوق مسئولیت مدنی کرده‌اند. این گروه در ماده 102-4 اصول حقوق مسئولیت مدنی اروپایی (PETL)، ابتدا استاندارد عمومی رفتار «انسان متعارف و معقول» را بیان نموده، سپس در بندهای بعدی همان ماده، گروه‌هایی نظیر ناتوانان جسمی و ذهنی را از باب تمثیل (نه حصر) بیان­کرده­اند، با این هدف که نشان دهند، قاعده عمومی رفتار متعارف و معقول در این گروه‌ها (طبقه‌ها)، باید متناسب با ویژگی‏های آنان تعریف،‌ تفسیر و تعدیل شود.

2-2- ارائه راهکاری جهت تعدیل ضمان صغیر یا بیمار روانی در حقوق موضوعه ایران

1-1-2- طرح مطلب

پیش از این گفتیم که در خصوص خسارتی­ که توسط صغار یا مجانین به بار می‏آید، ماده 1216 ق.م. مقرر داشته: «هرگاه صغیر، مجنون یا غیررشید باعث ضرر شود ضامن است». این ماده در راستای معیار نوعی و مادی و مبنای قابلیت استناد زیان، صغار و مجانین را واجد اهلیت ضامن شدن در قبال افعال زیانبارشان دانسته است. با وجود این، به ‏نظر می‏رسد که تا حدّ مقدور باید از سخت­گیری موجود در این ماده بکاهیم و تفسیری منعطف­تر از آن ارائه دهیم، چه، در ­غالب موارد صغیر یا مجنون توان مالی کافی ندارند؛ وانگهی، ممکن است صغیر یا مجنون جزء افراد بی‏سرپرست و یا بدسرپرست باشند، نظیر کودکان کار که امکان ایراد زیان از سوی ایشان بسیار زیادتر از سایر صغار است. همچنین، در خصوص مجانین و بیماران روانی (که بسیاری از آنها محصول خانواده‏های ضعیف­اند) نیز از یک ­سو، این خانواده درگیر فرزندی است که مبتلا به اختلال قوای ­ادراکی است و گاه حتی شاید کنترل ادرار یا مدفوع خویش را ندارد؛ و از سوی دیگر، زیان وارد شده توسط یک مجنون بزرگسال -نسبت به یک کودک- به جهت توانایی جسمانی بیشتری که دارد، ممکن است به مراتب سنگین­تر باشد. حال، چگونه از چنین شخصی و خانواده او که در مخارج درمانی و روزانه خود مانده­اند، انتظار جبران کامل و فوری زیان را داشته باشیم؟

برای تعدیل سخت­گیری موجود در ماده 1216 ق.م.، می­توان راهکارهای متنوعی بیان داشت (برای نمونه، ر.ک.: صفایی و آبین، 1401: 295-339)، یکی از این راه­حل­ها، توجه به ظرفیت موجود در ماده 7 ق.م.م. است که بر اساس آن، «کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانوناً یا برحسب قرارداد برعهده او می­باشد، درصورت ارتکاب تقصیر در نگهداری یا مواظبت، مسئول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون و یا صغیر می­باشد.....». بر این پایه، دادگاه می­تواند پیش از آنکه مسئولیت را بر طبق ماده 1216 ق.م.، متوجه صغیر یا مجنون نماید، به بررسی رفتار سرپرست اقدام کند و در فرض احراز تقصیر از ناحیه سرپرست، مسئولیت مدنی را به دلیل اقوی بودن سبب (سرپرست) از مباشر (صغیر یا مجنون)، متوجه سرپرست مقصر نماید زیرا در بحث اسباب طولی، قاعده سنتی این است که هرگاه سبب، اقوی از مباشر باشد مسئولیت اصولاً برعهده سبب است زیرا رابطه سببیت با او برقرار می­گردد. در اینجا نیز ارتکاب تقصیر از ناحیه سرپرست از یک سو، و ضعف یا فقدان تمیز در صغیر یا مجنون از سوی دیگر موجب می‌شود که مسئولیت متوجه سرپرست مقصر گردد. فلسفه مسئولیت سرپرست نیز روشن است زیرا قانون­گذار خواسته تا از یک سو، از شخص زیان­دیده حمایت کند زیرا در اغلب موارد، صغیر یا مجنون توانایی مالی کافی برای جبران خسارت را ندارد و از دیگر سو، قانون­گذار در فکر حمایت از محجور بوده و خواسته تا سرپرست را به احتیاط و مراقبت بیشتر از محجور وادار کند (صفایی و رحیمی، 1399: ش 211، 213 و 215؛ همچنین، جهت نقد ماده 7 ق.م.م.، ر.ک.: صفایی و آبین، 1401: 318 تا 321).

افزون بر راهکار مزبور، بازاندیشی در مفهوم تقصیر و ارائه مفهومی جدیدتر از آن نیز می­تواند به عنوان راه­حلی مؤثر برای تعدیل مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی باشد. از آنجا که تمرکز نوشتار حاضر پیرامون معیار نوعی و شخصی تقصیر بوده است، بنابراین در ادامه بیشتر به این راه­حل می­پردازیم.

 2-2-2- پیشنهادی در باب پذیرش تقصیر به مفهوم نوعیِ نسبی

ارتکاب تقصیر در تحقق مسئولیت مدنی نقش مهمی ایفاء می­کند. این مطلب به­ویژه در خسارات ناشی از تسبیب اهمیت خود را نشان می­دهد چه، اولاً، عده­ای از فقیهان تسبیب را به عنوان قاعده‏ای مستقل - و هم عرض قواعد اتلاف و ضمان ید- برشمرده­اند (صدر، 1408: 327.؛ طباطبایى بروجردى، 1413: 164به­بعد)؛ و ثانیاً، رکن بودن تقصیر در تسبیب با مبانی فقهی سازگار است (ر.ک.: رشتی، 1388: 85 و 86؛ عاملی (شهید ثانی)، 1413: 379؛ محمصانی، 1339: 284 و 309؛ مصطفی، 1403: 106، ش 50؛ زحیلی، 1429: 610 و 611). به هرحال، برای تحلیل دقیق­تر مسئولیت ­­مدنیِ ­صغار و بیماران روانی ممیز، بهتر است بین دو نوعِ تقصیر عمد و غیرعمد تفکیک نماییم:

1-2-2-2- تقصیر عمدی

در مواردی که تحقق یا افزایش مسئولیت، مبتنی بر تقصیر عمدی است؛ سخن از مسئولیت مدنی غیرممیزین بی­معناست چه، وجود عمد و سوءنیت فرع بر وجود اراده یا قصد در شخص خطاکار می‏باشد؛ و تحقق چنین اراده­ای نیز مبتنی بر وجود قوه ادراک و تمیز در اوست. پس خسارات تنبیهی که اصولاً ناظر به تقصیرهای عمد یا سنگین (فاحش) بوده و نقشی بازدارنده ایفاء می‏کند، هرگز متوجه افعال زیانبار غیرممیزین نمی‏شود. همچنین ماده 15 قانون بیمه اجباری شخص ثالث (مصوب 95) که ناظر به رجوع بیمه­گر به مسبب حادثه در فرض عمد و سوءنیت اوست، به هیچ وجه بر غیرممیزی که مسبب حادثه بوده تحمیل نخواهد شد. این تحلیل با حقوق تطبیقی نیز سازگار است چه، در حقوق انگلیس و ایالات متحده آمریکا نیز در برخی از خطاهای مدنی^[9] نظیر تعقیب غیر قانونی^[10] و فریب^[11] که در آنها داشتن عنصر روانی سوءنیت (قصد اضرار)^[12] یا آگاهی (قصد)^[13] دخیل است، افراد غیرممیزی که در عدم ادراک کامل به سر می­برند، مسئولیت مدنی نخواهد داشت (Stuhmcke, 2001: 121; Van Dam, 2013: 276- 277).[14] یا در حقوق آلمان، فرانسه و ایتالیا بیمه مسئولیت مدنی صغیر (یا بیمار روانی)، اصولاً خسارات عمدی را پوشش نمی­دهد مگر در خصوص صغار غیرممیز (و مجانین) که اصولاً ارتکاب فعل عمدی و همراه با سوءنیت از سوی ­ایشان محال است. ((European Centre of Tort and Insurance Law, 2006: 437

با وجود این، می­توان گفت: ارتکاب تقصیر عمدی از سوی محجورین ممیز ممکن است؛ پیشنهاد نگارندگان این است که در چنین مواردی، تشخیص عمدی بودن رفتار زیانبار با کمک معیار نوعیِ نسبی (مختلط) انجام پذیرد؛ زیرا بی­گمان مولّفه­های شخصی­ چون میزان تجربه و دانش، مهارت و آگاهی، درجه ادراک نسبت به ماهیت و عواقب رفتار، محدوده سِنّی، جنسیت، اقتضائات سن و سال (مثل بازیگوشی و کنجکاوی)، اقتضائات محیطی که فرد در آن رشد کرده، فرهنگ و امور مؤثری از این قبیل، هر یک می­توانند در شکل­گیری عنصر روانی سوء نیت مؤثر باشند. بنابراین، حتی می­توان بین خود گروه­های صغار ممیز و بیماران روانی ممیز هم تفکیک نمود؛ زیرا ممکن است ارتکاب رفتاری زیانبار از سوی کودکی 12 ساله، غیر عمدی تلقی شود، درحالی­که ارتکاب همان رفتار از سوی کودک 14 ساله نزدیک به سن بلوغ، می­تواند عمدی قلمداد گردد. یا رفتاری می­تواند توسط کودک 14 ساله شهری عمدی شمرده شود در حالی­که ارتکاب همان رفتار از سوی کودک 14 ساله روستایی غیرعمد تلقی می­گردد.

2-2-2-2-  تقصیر غیر عمدی

در مواردی که مسئولیت مبتنی بر تقصیر غیر عمدی (بی‏احتیاطی) است؛ صغار و بیماران روانی نیز می‏توانند مرتکب تقصیر ناشی از بی‏احتیاطی شوند. منتهی، به نظر می­رسد که تحمیل معیارهای نوعی و مادی بر صغیر یا مجنون و یکسان­انگاری ایشان با بزرگسالانِ عاقل و حتی بزرگسالان سفیه (ماده 1216ق.م.)، با هیچ یک از مبانی فلسفیِ عدالت، اخلاق، انصاف و... هم‏خوانی ندارد.

از این­رو، می‏توان تفسیری جدیدتر و البته منطبق با معیار مختلط‌ از مواد 951 تا 953 ق.م.^[15] ارائه داد. بر این اساس، مقصود از رفتار «متعارف» که صراحتاً در مواد 951 و 952 به کار رفته، رفتار متعارف شخص با توجه به ویژگی‏ها و وضعیت حقوقی که دارد می‏باشد. به بیانی دیگر، افراد را با توجه به وضعیت و ویژگی‏های عمومی و مشترکی که دارند به گروه‌ها و زیرمجموعه‌های مختلف تقسیم کرده و سپس با توجه به وضعیت مؤثر‌شان، استاندارد و هنجار رفتاری آن گروه را مشخص می‏کنیم. حال اگر فردی از آن گروه متناسب با آن استاندارد رفتار نکرد، مقصّر و مسئول شناخته می‏شود. بنابراین مقصود از رفتار «متعارف» در مواد 951 و 952 ق.م.، رفتار متعارف در هر گروه یا زیرمجموعه و متناسب با ویژگی‏های عمومی و مشترک آنهاست. معیار مزبور، معیاری میانه، مختلط و مرکب از ملاک‏های شخصی و نوعی می‏باشد؛ و نیز موجب پیش‏بینی نظامی انعطاف­پذیر برای تشخیص «تقصیر» در حقوق مسئولیت مدنی است.

ناگفته پیداست که معیار پیشنهادی بیشتر در مورد صغار و بیماران روانی ممیز یا آنهایی که حظِّ قابل اعتنایی از ادراک دارند قابل إعمال است؛ زیرا شرط استفاده از معیار مختلط، ترسیم رفتار متعارف برای هر طبقه است و تعیین رفتار متعارف نیز منوط به وجود رفتاری مضبوط و پیش­بینی­پذیر برای هر گروه می­باشد و منطقاً، زمانی رفتار یک گروه یا طبقه قابل ضبط و پیش­بینی است که رفتارشان از ثباتی پایدار (هرچند نسبی) برخوردار باشد چه، وجود میزانی از عقل و ادراک در افراد، تنظیم­کننده و ثبات دهنده رفتار آنهاست. این دیدگاه با حقوق تطبیقی نیز سازگار است؛ زیرا طبق بند دوم ماده 102- 4 اصول حقوق مسئولیت مدنی اروپایی، معیار نوعیِ ارتکاب تقصیر، با توجه به سن، وضعیت جسمی، ناتوانی ذهنی و روانی شخص و درجه بیماری روانی زیان­زننده تعدیل می­شود و هنجار رفتاری­ متناسب با ویژگی­های شخصی و درون‏ذاتی این افراد بازتعریف می­گردد(European Group on Tort Law, 2005: 75; Van Dam, 2013: 269 ). در حقوق انگلیس و ایالات متحده آمریکا نیز در زیان‏های ناشی از «تقصیر»،^[16] رفتار یک کودک با کودکِ متعارف همسالش مقایسه می‏شود (Harpwood, 2009: 138; Van Dam, 2013: n. 813-4) در حقوق آلمان نیز در خصوص افراد  بین 7 تا 18 سال و افراد بین 10 تا 18 سال (صرفاً در حوزه حوادث رانندگی)، معیار نوعیِ نسبی پذیرفته شده یعنی رفتار مثلاً کودکی 13 ساله را با عمکرد متعارف همسالانش می­سنجند (Van Dam, 2013: n. 813-3; European Centre of Tort and Insurance Law, 2005: 217-235).

نتیجه­گیری

در زمینه مسئولیت مدنی صغار و بیماران مبتلا به اختلال روانی، به­طور عمده با دو جریان فکری مواجه هستیم که بیشترین حضور را در تاریخ حقوق مسئولیت مدنی داشته­اند: در یک رویکرد که از آن با عنوان نظریه نوعی­گرا یاد می­شود، در حقوق مسئولیت مدنی آنچه غالباً اهمیت دارد، اعاده زیان­دیده به وضع سابق و ترمیم یک رابطه حقوقی است که بر اثر رفتاری زیانبار از وضعیت توازن نخستین خود خارج شده است. یکی از نتایج این دیدگاه ظهور معیارهای مادی در حقوق مسئولیت مدنی و پذیرش نظریه تقصیر به مفهوم نوعی است؛ بنابراین حتی در آنجا که احراز تقصیر ضرورت دارد، رفتار صغیر و مجنون را با رفتار متعارف انسانی بزرگسال و عاقل می­سنجند. در رویکرد دیگر که از آن تحت عنوان نظریه ذهنی­گرا یاد می­شود، به وضعیت طرفین دعوا به مثابه موقعیتی کاملاً بی­طرف نگاه نمی‏شود. بلکه قانون­گذار، حقوقدان و دادرس می­کوشند از دریچه وضعیتِ روانی و شخصی فرد به قضیه بنگرند. از این­رو، در نگرش­هایی که طرفدار سرسخت استفاده از معیارهایِ کاملاً شخصی در حقوق مسئولیت مدنی هستند،‏ اگرچه جبران زیان اهمیت دارد اما مهم­تر از آن، دخالت دادن وضعیت شخصی و روانی زیان­زننده در تحلیل داده­های پرونده است. یکی از نتایج این دیدگاه ظهور معیارهای ذهنی در حقوق مسئولیت مدنی و پذیرش نظریه تقصیر به مفهوم شخصی است. با تمام این اوصاف، به ‏نظر می‏رسد که­  امروزه در مقام نظر و عمل، نظام‏های نوعی‏گرا و شخصی‏گرا تا حدودی به یکدیگر نزدیک­تر شده­اند و دیدگاه­هایی مطرح شده­ که سعی در تعدیل معیارهای نوعی و شخصیِ افراطی به انحاء مختلف دارند که یکی از آنها، ظهور معیار مختلط یا نوعیِ نسبی در حقوق مسئولیت مدنی است. ترسیم معیار «مختلط» یا «نوعیِ نسبی» می­تواند قواعد حقوقی ناظر به مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی ممیز را منطقی­تر، منعطف­تر، عادلانه­تر­ و منصفانه­تر نماید. بر این پایه، با توجه­ به اقتضائات حاکم­ بر نظام بومی حقوق مسئولیت ­مدنی، می­توان پیشنهاد داد که­: قانون­گذار اصل بنیادین جبران زیان را حفظ نماید (عدالت صوری و معیار نوعی)؛ منتهی در مواردی، این امکان ­را فراهم آورد که با توجه به ویژگی­های واقعی و مؤثر زیان­زننده محجور که در موقعیت وی از حیث میزان پاسخ­گویی او در قبال رفتارش و زیان وارده بسیار مؤثر است -نظیر ارزیابی نحوه فعالیتش با توجه به ­ضعف قوای دماغی و سن او- آن اصل کلی تعدیل شود (عدالت ماهوی و معیار نوعیِ نسبی).  همچنین ممکن است قاضی از طریق تفسیر، همین راهکار را بپذیرد و در این صورت نیازی به مداخله قانون­گذار نخواهد بود. وانگهی، همان­طورکه گفته شد قاضی می­تواند با استفاده از ظرفیت موجود در ماده 7 ق.م.م. به تعدیل مسئولیت مدنی صغار و بیماران روانی اقدام نماید.

فهرست منابع

الف- منابع فارسی

1. آلتمن، اندرو (1385 ه.ش). درآمدی بر فلسفه حقوق (چاپ اول). بهروز جندقی (مترجم)، قم: مرکز انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی.
2. اسمیت، پاتریشیا (1395 ه.ش). فلسفه حقوق فمینیستی: مکاتب معاصر فلسفه حقوق مندرج در کتاب راهنمای بلک­ول برای فلسفه حقوق، (چاپ اول). به کوشش: دنیس پترسن، ندا سیانکی (مترجم). محمدمهدی ذوالقدری (ویراستار). تهران، انتشارات ترجمان.
3. اف. استون، فردیناند، (1388ه.ش). نهادهای اساسی حقوق ایالات متحده آمریکا (چاپ دوم: اول از ناشر). صفایی، سید حسین (ترجمه). تهران: انتشارات جنگل- جاودانه.
4. امامی، سیدحسن (1388). حقوق مدنی (چاپ شانزدهم). ج 5. تهران: انتشارات اسلامیه.
5. امامی، سیدحسن (1388). حقوق مدنی (چاپ بیست و نهم). ج 1. تهران: انتشارات اسلامیه.
6. امیری قائم­مقامی، عبدالمجید (1385). حقوق تعهدات: کلیات حقوق تعهدات- وقایع حقوقی (چاپ سوم). ج 1، تهران: نشر میزان.
7. بادینی، حسن (1392). فلسفه مسئولیت مدنی (چاپ دوم). تهران: شرکت سهامی انتشار.
8. بادینی، حسن (1389). نگرش انتقادی به معیار انسان معقول و متعارف برای تشخیص تقصیر در مسئولیت مدنی، (دوره 40، ش 1). فصلنامه حقوق: دانشگاه تهران.
9. باریکلو، علیرضا (1393). مسئولیت مدنی (چاپ پنجم). تهران: نشر میزان.
10. بزرگمهر، امیرعباس (1394). قوانین مسئولیت مدنی در نظام حقوق ایران و فرانسه (چاپ اول). تهران: نشر میزان.
11. بهرامی‏احمدی، حمید (1391). ضمان قهری (مسئولیت مدنی: با مطالعه تطبیقی در فقه مذاهب اسلامی و نظام‏های حقوقی) (چاپ اول). تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق.
12. تقی­زاده، ابراهیم و سیداحمدعلی هاشمی (1394). مسئولیت مدنی (ضمان قهری)، (چاپ ششم). تهران: انتشارات دانشگاه پیام نور.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1387). اساس در قوانین مدنی: المدونه (چاپ اول). تهران: نشر گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1391). الفارق: دایره المعارف عمومی حقوق (چاپ دوم). ج1. تهران: نشر گنج دانش.
15. حسینی، سیدمحمدرضا (1387). قانون مدنی در رویه قضایی (چاپ چهارم). تهران: انتشارات مجد.
16. حیاتی، علی­عباس (1392). مسئولیت مدنی (چاپ اول). تهران: نشر میزان، تهران.
17. داراب­پور، مهراب (1390). مسئولیت‏های خارج از قرارداد (پرداخت خسارت- استرداد عین و امتیازات) (چاپ دوم). تهران: انتشارات مجد.
18. ره­پیک، حسن (1395). حقوق مسئولیت مدنی و جبران­ها (چاپ سوم). تهران: انتشارات خرسندی.
19. صفایی، سید حسین و حبیب­ا... رحیمی (1399). مسئولیت مدنی (الزامات خارج از قرارداد) (چاپ سیزدهم). تهران: انتشارات سمت.
20. صفایی، سید حسین و حبیب­ا... رحیمی (1397). مسئولیت مدنی تطبیقی (چاپ اول). تهران: انتشارات شهر دانش.
21. صفایی، سید حسین و علیرضا آبین (1401). مسئولیت مدنی محجورین (چاپ اول). تهران: شرکت سهامی انتشار.
22. صفایی، سید حسین (1392). مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی (چاپ سوم). تهران: نشر میزان.
23. عباسلو، بختیار (1394). مسئولیت مدنی (با نگرش تطبیقی) (چاپ دوم). تهران: نشر میزان.
24. عمیدزنجانی، عباسعلی (1389). موجبات ضمان: درآمدی بر مسئولیت مدنی و اسباب و آثار آن در فقه اسلامی (چاپ دوم). تهران: نشر میزان.
25. فرحی، سیدعلی (1390). تحقیق در قواعد فقهی اسلام (چاپ اول). تهران: انتشارات دانشگاه امام صادق.
26. قاسم­زاده، سیدمرتضی (1395). الزام‏ها و مسئولیت مدنی بدون قرارداد (چاپ دهم). تهران: نشر میزان.
27. قاسم­زاده، سیدمرتضی، حسن ره­پیک و عبدا... کیایی (1388). تفسیر قانون مدنی: اسناد- آراء و اندیشه­های حقوقی (چاپ سوم). ، تهران: انتشارات سمت.
28. کاتوزیان، ناصر (1387). الزام­های خارج از قرارداد: مسئولیت­های خاص و مختلط (چاپ هشتم). ج 2. تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
29. کاتوزیان، ناصر (1375). حقوق خانواده (چاپ چهارم). ج 2. تهران: شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا.
30. لطفی، اسدا... (1393). سلسله مباحث فقهی- حقوقی مسئولیت مدنی (چاپ اول). تهران: انتشارات جنگل- جاودانه.
31. محمصانی، صبحی (1339). النظریات العامه للموجبات والعقود (قوانین فقه اسلامی در التزامات و عقود با مقایسه با قوانین جدید)، مترجم: جمال الدین جمالی (محلاتی)، ج 1. تهران: چاپ موسوی.
32. مرادزاده، حسن (1390). حقوق و تکالیف اشخاص دارای معلولیت در نظام مسئولیت مدنی (چاپ اول). تهران: انتشارات شهر دانش.
33. مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه (1396). پیشینه رویه قضایی در ایران در ارتباط با قانون مدنی (چاپ دوم). ج 1. تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضائیه.
34. میرشکاری، عباس (1394). رساله عملی در مسئولیت مدنی (چاپ اول). تهران: شرکت سهامی انتشار.
35. وکس، ریموند (1392). فلسفه حقوق (چاپ دوم). باقر انصاری و مسلم آقایی­طوق (مترجمین). تهران: انتشارات جنگل- جاودانه.
36. یزدانیان، علیرضا (1395). حقوق مدنی- حقوق تعهدات: قواعد عمومی مسئولیت مدنی (با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه) (چاپ اول). ج 1و 5. تهران: نشر میزان.

ب- منابع عربی

1. آشتیانی رازی، محمدحسن (1429). بحرالفوائد فی شرح الفرائد (چاپ اول). ج 7. (تحقیق و تدقیق: لُجنه احیاءِ التراث العربی)، بیروت- لبنان: مؤسسه التاریخ العربی.
2. احمد، بوکرزازه (2014). المسئولیه المدنیه للقاصر: دراسه مقارنه، جامعه القسطنیه 1، الجزایر،
3. اسدی حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر (علامه حلّی) (1420). تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه (چاپ اول). ج 2. قم: موسسه امام صادق.
4. انصاری، مرتضی (1428). فرائد الأصول (رسائل) (چاپ نهم). 3. قم: مجمع الفکر الاسلامی.
5. ایروانی، باقر (2007). الحلقه الثالثه فی اسلوبها الثانی (چاپ اول). ج 1. قم: المحبین للطباعه و النشر.
6. البهوتی، منصور بن یونس بن ادریس (1402). کشاف القناع علی متن الاقناع. ج 4. بیروت: دارالفکر.
7. تبریزی، جواد بن علی (1416). ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب (چاپ سوم). ج 2. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
8. جزایری مروج، سید محمد جعفر (1416). هدی الطالب فی شرح المکاسب (چاپ اول). ج 4. قم: مؤسسه دارالکتاب.
9. الجزیری، عبدالرحمن (1424). الفقه علی المذاهب الاربعه (چاپ دوم). ج 2. بیروت- لبنان: دارالکتب العلمیه.
10. جمعی از نویسندگان (بی­تا)، مجله فقه اهل­البیت علیهم­السلام (چاپ اول). ج 42. قم: مؤسسه دایره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل­البیت.
11. حسینی عاملی، سید محمدجواد (1419). مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه (چاپ اول). ج 16. قم: مؤسسه نشر اسلامی.
12. حسینی مراغی، سیدمیرعبدالفتاح (1417). العناوین الفقهیه (چاپ اول). ج 2. قم: مؤسسه نشر اسلامی.

13. حیدر، علی (1417). درر الحکّام: شرح مجله الاحکام (چاپ اول). ج 2. کاسی­رود- کویته- پاکستان: مکتبه سلطانیه.
14. خوئی، سیدابوالقاسم (بی­تا). مصباح الفقاهه، ج 3. مقرر: محمدعلی توحیدی. بی­جا: بی­نا.
15. خوئی، سیدابوالقاسم (1417). مصباح الفقاهه (چاپ چهارم). ج 2. مقرر: محمدعلی توحیدی، قم: مؤسسه انصّاریان.
16. رشتی، میرزا حبیب­ا... (1388)، کتاب الغصب (چاپ اول). تهران: انتشارات مدرسه عالی شهید مطهری.
17. زحیلی، وهبه (1433). نظریه الضمان أو احکام المسئولیه المدنیه و الجنانیه فی الفقه الاسلامی (دراسه مقارنه)، (چاپ نهم). دمشق: دارالفکر.
18. زحیلی، وهبه (1429). الفقه الاسلامی و ادلته، ج5. کویته- پاکستان: مکتبه رشیدیه.
19. سبحانی، جعفر (1429 ه.ق). احکام البیع فی الشریعه الاسلامیه الغراء (چاپ اول). ج 1. قم: موسسه امام صادق.
20. سبحانی، جعفر (1435 ه.ق). الایضاحات السنیه للقواعد الفقهیه (چاپ اول). ج 1. قم: مؤسسه امام صادق ع.
21. سراج، محمد احمد (1410). ضمان العدوان فی الفقه الاسلامی: دراسه فقهیه مقارنه باحکام المسئولیه التقصیریه فی القانون (چاپ اول). قاهره- مصر: دارالثقافه للنشر و التوزیع.
22. سیفی مازندرانی، علی­اکبر (1428). دلیل تحریر الوسیله- احکام الاسره (چاپ اول). قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
23. الصافی، علی عبدالحکیم (1431). الضمان فی الفقه الاسلامی: دراسه مقارنه لاسبابه و مجالاته فی العقود (چاپ اول). تهران: المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه- المعاونیه الثقافیه و مرکز الدراسات العلمیه.
24. صالح، ایمن (2002). حکمه ضمان الفعل الضار و اثرها فی تحدید موجباته فی الفقه الاسلامی. ج 17، شماره 4. جامعه موته، الکرک- اردن: مجله موته للبحوث و الدراسات.
25. صدر، سیدمحمدباقر (1408). بحوث فی شرح العروه الوثقی (چاپ دوم). ج 4. قم: مجمع الشهید آیت­ا... الصدر العلمی.
26. طباطبایى بروجردى، سید حسین (1413). تقریرات ثلاث (چاپ اول). مقرر: علی­پناه اشتهاردی، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
27. عاملی کرکی، علی بن حسین (محقق ثانی) (1414). جامع المقاصد فی شرح القواعد (چاپ دوم). ج 5. قم: مؤسسه آل­البیت علیهم­السلام.
28. عاملی، زین­الدین بن علی (شهید ثانی) (1413). مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام (چاپ اول). ج ۱۵. قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.
29. الغرناطی المالکی، محمدبن­احمدبن­جُزی (1975). قوانین الاحکام الشرعیه و مسائل الفروع الفقهیه، قاهره- مصر: عالم الفکر.
30. القرطبی، قاضی ابی الولید محمد بن احمد بن رشد (1432). بدایه المجتهد و نهایه المقتصد (چاپ دوم). ج 5. تحقیق و مقارنه: عبدالجابر الحلو و عقیل الربیعی، تهران: المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه- المعاونیه الثقافیه، مرکز الدراسات العلمیه.
31. 31. کاشف الغطاء، محمدحسین (1432). تحریر المجله (چاپ دوم). ج 3. تحقیق: محمد الساعدی، تهران: المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه- المعاونیه الثقافیه.
32. الکاسانی الحنفی، علی الدین ابوبکر بن مسعود (1409). بدائع الصنائع (چاپ اول). ج 7. پاکستان: المکتبه الحبیبیه.
33. لطفی، المحامی مکی ابراهیم (1970). المسئولیه التقصیریه و نقد موقف العلامه السنهوری من تطبیقاتها التشریعیه فی العراق. سال بیست و پنجم، شماره چهار: مجله القضاء.
34. مصطفی، ابوزید عبدالباقی (1403). مدی مسئولیه عدیم التمییز التقصیریه فی القانون المقارن: بحث مقارن فی القانون الفرانسی و القانون المصری و فقه الشریعه الاسلامیه والقانون الکویتی، (سال ششم). شماره 4: قسمت دوم. مجله الحقوق.
35. مغنیه، محمدجواد (1421). فقه الامام الصادق علیه­السلام (چاپ دوم). ج 3. قم: مؤسسه انصاریان.
36. موسوی بجنوردی، سید حسن (1419). القواعد الفقهیه (چاپ اول). ج 4. قم: نشر الهادی.
37. مهنا، فخری رشید (1974). اساس المسئولیه التقصیریه و مسئولیه عدیم التمییز: دراسه مقارنه فی الشریعه الاسلامیه و القوانین الانکلوسکسونیه و العربیه، کانون الثانی. بغداد: مطبعه الشعب.
38. نجفى، محمد حسن (بی­تا). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام (چاپ هفتم). ج ‌43. ، بیروت – لبنان: دار إحیاء التراث العربی.
39. هیئه کبار علماء الاسلام (1429). الموسوعه الفقهیه (الموسوعه الکویتیه)، کویته- پاکستان: مکتبه رشیدیه.

ج- منابع انگلیسی

1. European Centre of Tort and Insurance Law (2006). Children in Tort Law: Children as Tort Feasors, Vol. 17. Printed in Germany: Springer Wien New York.
2. European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary (2005). Printed in Austria: Springer Wien New York.
3. Harpwood, Vivienne (2009). Modern Tort Law, 7^th ed., London and New York: Routledge- Cavendish publishing.
4. 4. Stuhmcke, Anita (2001). Essential Tort Law, 2^nd, London: Cavendish publishing limited.
5. 5. Van Dam, Cees (2013). European Tort Law, 2^nd, United Kingdom (UK.): Oxford University Press.
6. 6. Von Bar, Christian, et al. (Ed.). (2009). Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by: the Study Group on a European Civil Code & the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Edited by: Christian von Bar, Eric Clive and Hans Schulte-Nölkeand Hugh Beale, Johnny Herre, Jérôme Huet, Matthias Storme, Stephen Swann,Paul Varul, Anna Veneziano and Fryderyk Zoll, Ebook (Six volumes in one volume), sellier. European law publishers, Munich (Germany).
7. 7. Wright, R.George (2017). Objective and Subjective Tests in the Law, Vol.16, Number 1. The University of New Hampshire Law Review.

[1]- عضو پیوسته فرهنگستان علوم، استاد گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران. hsafaii@ut.ac.ir

[2]- استادیار دانشگاه سیستان و بلوچستان. Alireza_Abin@Theo.usb.ac.ir

[3]- ماده 951 ق.م مقرر می­دارد: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری»؛ ماده 952 ق.م: «تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است»؛ ماده 953 ق.م: «تقصیر اعم است از تفریط و تعدی».

[4]- نشست قضایی استان تهران مورخ 20/2/97 به شماره کد 5926-1398.

[5]- «برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیکاری، پیری، از کار افتادگی، بی­سرپرستی، در راه ­ماندگی، حوادث و سوانح نیاز به خدمات بهداشتی و درمانی و مراقبت­های پزشکی به­صورت بیمه و غیره حقی است همگانی. دولت مکلف است طبق قوانین از محل درآمدهای عمومی و درآمدهای حاصل از مشارکت مردم، خدمات و حمایت­های مالی فوق را برای یک­یک افراد کشور تأمین نماید». اینان از عبارت «از کار افتادگی» تفسیری موسع ارائه داده و مجانین و بیماران روانی را داخل در آن دانسته­اند.

[6] -Subcategorizing.

[7]- Physically disabled person.

[8]- Hard of hearing.

[9]- Torts.

[10]- Malicious prosecution.

[11]- Deceit

[12]- Malice.

[13]- Intention.

[14]- و نیز، ر.ک.: اف. استون، 1388: 218 تا  224.

[15]- ماده 951 ق.م. مقرر می­دارد: «تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری». ماده 952 مقرر می­دارد: «تفریط عبارتست از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیرلازم است». ماده 953 مقرر می­دارد: «تقصیر اعم است از تفریط و تعدی»

[16]- Negligence.